Overgangsperiode til forhandlinger på 8 måneder, næsten 2 års forhandling og kunstig indsnævring af konkurrencen?

I fortsættelse af vores seneste nyhed om Klagenævnets kendelse af 25. september 2025 mellem Zeppelin og FMI, behandler vi i dette nyhedsbrev yderligere centrale problemstillinger fra kendelsen, i form  af spørgsmålet om, hvor lang tid der må gå, før ordregiver skal indlede realitetsforhandlinger efter overgangen til udbud med forhandling, hvorvidt en ordregiver selv kan have indsnævret konkurrencen gennem sine krav, samt hvor lang en forhandlingsperiode der kan accepteres. Kendelsen giver værdifulde overvejelser om ordregiveres fleksibilitet og ansvar i disse situationer.

Faktum 

Efter at ordregiver ikke modtog tilbud i det første offentlige udbud i 2021, og heller ikke modtog tilbud inden for tilbudsfristen i det andet udbud juni 2022, valgte ordregiver at lade processen overgå til udbud med forhandling efter udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1 om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse. Zeppelin gjorde gældende, at det var uproportionalt, at ordregiver først påbegyndte reelle forhandlinger med Volvo i februar 2023, hvilket var otte måneder efter tilbudsfristen, da det ikke kan betragtes som værende i forbindelse med ikke at have modtaget tilbud. I perioden februar 2023 og april 2024 blev der afholdt 15 forhandlingsmøder mellem ordregiver og Volvo, som efterfølgende indgik rammeaftalen i maj 2024.

Zeppelin gjorde ligeledes gældende, at ordregiver selv havde indsnævret konkurrencen på baggrund af de fremsatte krav i udbudsmaterialet. Derudover argumenterede Zeppelin for, at en forhandlingsperiode med en enkelt tilbudsgiver på næsten 2 år er i strid med de grundlæggende principper, idet samfundsmæssige vilkår vedrørende levering og prissætning af råvarer har ændret sig så meget, at det kan have påvirket andre potentielle tilbudsgiveres deltagelse i en udbudsprocedure, hvis et udbud var blevet gennemført på tidspunktet, hvor rammeaftalen blev indgået. 

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte, at der efter ordlyden af udbudslovens § 80, stk. 1 og forarbejderne, ikke er grundlag for at antage, at anvendelsen af proceduren forudsætter, at ordregiver indleder realitetsforhandlinger med en tilbudsgiver på et bestemt tidspunkt efter tilbudsfristens udløb i det forudgående offentlige udbud. Udtrykket, "i forbindelse med" i bestemmelsens ordlyd angiver alene en relation til det forudgående offentlige eller begrænsede udbud, og er uden en tidsmæssig sammenhæng. 

En fortolkning af bestemmelsen, hvor ordregiver vil være forpligtet til at indlede realitetsforhandlinger kort tid efter tilbudsfristens udløb, vil være uhensigtsmæssig, idet en ordregiver sædvanligvis vil være nødsaget til at planlægge forhandlingsforløbet, afdække hvilken tilbudsgiver ordregiver ønsker at indlede forhandlinger med, ligesom en ordregiver vil skulle træffe en formel beslutning om at overgå til udbud med forhandling.

På baggrund af ovenstående betragtninger, fandt Klagenævnet ikke, at der var tale om en uproportional eller uberettiget periode.

I Klagenævnets vurdering af, om ordregiver havde indsnævret konkurrencen på en måde, så de selv var skyld i den manglende konkurrence, fandt Klagenævnet, at ordregiver havde bevist, at den udbudte rammeaftale, herunder kravspecifikationen, var resultatet af en velovervejet proces, som var tilrettelagt med henblik på at sikre den størst mulige konkurrenceudsættelse, og at ordregiver fuldt ud havde iagttaget og handlet inden for rammerne af de grundlæggende principper i udbudslovens § 2. Det skyldtes derfor ikke ordregivers egne forhold, at der ikke indkom tilbud. Ordregiver havde godtgjort, at de stillede krav var rimelige og proportionale, og at ordregiver forsøgte at sikre en effektiv konkurrenceudsættelse ved at imødekomme leverandørernes bemærkninger under begge udbud.

Klagenævnet fandt ikke grundlag for at antage, at det skulle være på grund af ordregivers egne forhold, at der ikke blev modtaget tilbud i forbindelse med udbuddet. Klagenævnet lagde vægt på, at en ordregiver er berettiget til skønsmæssigt at fastsætte de tekniske specifikationer og krav, som ordregiver finder nødvendige eller hensigtsmæssige i forbindelse med udbuddet af en kontrakt. 

Bird & Birds kommentarer 

Overgangsperiode til forhandlinger på 8 måneder og kunstig indsnævring af konkurrencen

At der ikke er en streng fastsat tidsfrist for opstart af forhandlinger, når man overgår til udbud med forhandling, synes både rimeligt og fornuftigt. Hvis ikke, ville det fratage ordregivere betydelig fleksibilitet til at forberede forhandlingsforløbet grundigt, herunder til at træffe formel beslutning om overgangen, vælge forhandlingspartner og forberede forhandlingerne, hvilket hverken ville være i ordregivere eller tilbudsgiveres interesse.

I denne sag havde ordregiver gennemført grundig markedsafdækning forud for begge udbud og foretaget tilpasninger af kravspecifikationen mellem udbud nr. 1 og nr. 2 for at imødekomme leverandørernes bemærkninger. Dette blev tillagt vægt i vurderingen af, om ordregiver havde handlet inden for rammerne af de grundlæggende principper.

Kendelsen viser, at så længe en ordregiver kan dokumentere, at kravene er saglige og proportionale, og at de har forsøgt at sikre effektiv konkurrenceudsættelse gennem markedsafdækning og tilpasninger af kravspecifikationen, så er det i praksis umuligt at få medhold i en påstand om ulovlig indsnævring af konkurrencen.

At havne i en situation uden konkurrence er dog næppe en hensigtsmæssig brug af hverken tid eller ressourcer for nogen parter involveret i processen, ligesom det efterlader overvejelser om, hvor stor ”enighed”, der bør opnås under en markedsafdækning. 

At særligt tilbudsgivere – men naturligvis også ordregivere – ”tør” være ærlige i en markedsdialog kan i mange tilfælde spare både tid og ressourcer på unødvendige genudbud. 

Udbudsprocesser bør naturligvis indeholde de krav og behov, som ordregiveren har, men hvis der foreligger en klar tilbagemelding fra markedet på, at konkrete vilkår vil være ”deal-breakers”, og at disse fastholdes til trods, vil det være interessant, hvor grænsen går for, om ordregiver i sådan et tilfælde også kan overgå til udbud med forhandling – eller om de rent faktisk ikke har ”forsøgt at sikre en effektiv konkurrence”.

Forhandlingsproces på næsten 2 år 

Klagenævnet fastslår, at der ikke er fastsat grænser i loven for forhandlingsperiodens længde. Dette giver ordregivere en vis fleksibilitet, men betyder også, at vurderingen bliver konkret og afhænger af proportionalitetsprincippet. Forhandlingsperioden skal derfor stå i rimeligt forhold til den udbudte ydelse og karakteren og omfanget af de forhold, der begrundede overgangen til udbud med forhandling. 

Det er dog vores opfattelse, at det ikke må blive en sovepude for ordregiver, at der ikke er en grænse for, hvor lang tid en forhandlingsproces må vare. Dels kan verden ændre sig meget på 2 år; er det stadig den rigtige løsning/de rigtige produkter, der forhandles om, og dels kan ens behov ændre sig væsentligt på 2 år; der kan både ske udvidelser og indskrænkninger i opgave-porteføljen, så en så lang proces bør undgås hvis muligt.

Desuden forekommer de 2 år også som lang tid sammenholdt med en ”almindelig” forhandlingsproces, som oftest er væsentligt kortere – blandet andet motiveret af, at vedståelsesperioder almindeligvis ikke er længere end 6 måneder og gerne kortere på konkrete fagområder. Udbudsloven indeholder ikke en tidsmæssig grænse. Men må der i sådan et konkret tilfælde ikke være en forpligtigelse til at sikre, at den manglende konkurrence fortsat spejler markedet? Hvis priser har udviklet sig – ud over en almindelig rimelig vedståelsesfrist – så vil konkurrencen forventeligt se anderledes ud.

Følg med i næste nyhed, som fortsætter med en gennemgang af kendelsens spændende og øvrige emner i seriens tredje del.

Del 1 af Bird & Birds nyhedsserie om kendelsen kan findes her.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.