Sikkerhedshensyn kan ikke redde ulovlig rammeaftale – Klagenævnet idømmer bøde på 2,6 mio. kr.

I den tredje og sidste del af vores nyhedsbrev om Klagenævnets kendelse i sagen mellem Zeppelin Danmark A/S og Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) behandler vi sikkerhedsspørgsmålet i forbindelse med erklæring af en rammeaftale for uden virkning samt sanktionering af allerede indgåede kontrakter. Kendelsen viser, at ikke ethvert sikkerhedshensyn kan redde en rammeaftale, der er indgået i strid med udbudsreglerne, og at Klagenævnet vil sanktionere ulovlige træk på rammeaftaler med betydelige ”bøder”.

Faktum 

Som det også fremgår af del 1 og 2 af denne nyhedsserie, fandt Klagenævnet ved kendelsen, at FMI havde foretaget ulovlige ændringer af grundlæggende elementer under forhandlingerne med Volvo i strid med udbudslovens § 80, stk. 2. Da FMI ikke havde offentliggjort en bekendtgørelse i overensstemmelse med udbudslovens § 4, skulle rammeaftalen med Volvo derfor erklæres for uden virkning, så der ikke kunne ske yderligere træk på rammeaftalen.

FMI gjorde under sagen gældende, at rammeaftalen i sin helhed skulle opretholdes, da Forsvarets behov for læssemaskinerne gennem forløbet blev mere og mere kritisk, og at den eksisterende flåde på tidspunktet for indgåelse af rammeaftalen med Volvo var så nedslidt, at rådighedsgraden måtte betegnes som uacceptabel, og at rammeaftalen derfor kunne opretholdes i medfør af klagenævnslovens § 17, stk. 3, hvoraf det følger, at en kontrakt, der skal erklæres for uden virkning kan opretholdes, hvis det på baggrund af en undersøgelse af alle relevante aspekter må konstateres, at væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning. 

FMI anførte, at for så vidt angik de læssemaskiner, som skulle anvendes til brug for snerydning på Forsvarets flyvestationer, ville manglende opretholdelse af rammeaftalen kunne få betydelige konsekvenser for Forsvarets evne til at rydde sne i vintermånederne og dermed opretholde en normal drift på flyvestationerne. For så vidt angik de læssemaskiner, som anvendes af Hæren, ville manglende opretholdelse af rammeaftalen ultimativt kunne få konsekvenser for Hærens arbejdsopgaver og dermed opfyldelsen af det nationale beredskab samt internationale forpligtelser i henhold til NATO-samarbejdet.

FMI kunne af sikkerhedshensyn ikke gå yderligere i detaljer med de operative konsekvenser, som en kendelse om uden virkning kunne få for Forsvarets virke, idet der var tale om klassificerede oplysninger. FMI havde imidlertid for Klagenævnet fremlagt oplysninger herom, der af sikkerhedshensyn ikke blev delt med Zeppelin eller andre.

På tidspunktet for kendelsen havde FMI bestilt og fået leveret fem læssemaskiner. Der var derudover indgået indkøbsordre på yderligere 10 læssemaskiner. Volvo havde på daværende tidspunkt igangsat produktionen heraf, herunder specifikt efter FMI's behov med planlagt levering.

Klagenævnet udtaler

På trods af FMI's argumenter om kritiske behov for læssemaskinerne, konsekvenser for snerydning på flyvestationer og potentielle følger for NATO-forpligtelser, fandt Klagenævnet ikke, at der forelå væsentlige hensyn til almenhedens interesser, som gjorde det nødvendigt at give FMI mulighed for at indgå yderligere kontrakter på rammeaftalen. Klagenævnet konkluderede derfor, at de sikkerhedsmæssige hensyn og operative konsekvenser, som FMI havde påberåbt sig, ikke var tilstrækkelige til at opretholde rammeaftalen – hverken helt eller delvist. 

Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at økonomiske interesser knyttet til kontrakten, herunder omkostninger forbundet med de retlige forpligtelser, der følger af, at kontrakten er ugyldig, ikke indgår i vurderingen af, om der foreligger hensyn til almenhedens interesser, medmindre det i helt særlige tilfælde ville have uforholdsmæssige konsekvenser, at kontrakten bliver ugyldig.

Klagenævnet foretog således en samlet vurdering af, om FMI's sikkerhedsargumenter kunne begrunde, at rammeaftalen blev opretholdt. I vurderingen indgik blandt andet, at der allerede var indgået kontrakter på rammeaftalen.

Klagenævnet erklærede rammeaftalen for uden virkning fra kendelsens dato, og FMI blev pålagt straks at bringe rammeaftalen til ophør.

Zeppelins påstande 1-4 omfattede ikke de konkrete træk på rammeaftalen, og påstandene 5 og 6 omhandlede spørgsmålet om uden virkning eller annullation og vedrørte således kun selve rammeaftalen.

Da Zeppelin derved ikke havde nedlagt påstand om, at de allerede indgåede kontrakter skulle erklæres for uden virkning, tog Klagenævnet ikke stilling til dette spørgsmål. De allerede udførte træk blev således ikke annulleret. 

For så vidt angår de kontrakter, der allerede var indgået, fastslog Klagenævnet derfor, at der skal pålægges en alternativ økonomisk sanktion for den del af rammeaftalen, der allerede er udnyttet. I denne sag havde FMI indgået kontrakter om levering af læssemaskiner for i alt 52.256.000 DKK, og disse leveringer skulle sanktioneres.

Klagenævnet fastsatte den økonomiske sanktion til 2.600.000 DKK under hensyntagen til overtrædelsens karakter.

Bird & Birds kommentarer 

Kendelsen illustrerer tydeligt, at ikke alle sikkerhedshensyn kan redde en rammeaftale, der er indgået i strid med udbudsreglerne. FMI fremlagde omfattende argumenter om Forsvarets kritiske behov for læssemaskinerne, herunder konsekvenser for snerydning på flyvestationer og opfyldelse af NATO-forpligtelser. FMI gik endda så vidt, så de fremlagde klassificerede oplysninger for Klagenævnet.

Trods disse argumenter fandt Klagenævnet, at sikkerhedshensynene ikke kunne føre til, at rammeaftalen blev opretholdt. Dette sender et klart signal om, at ordregivere ikke kan påberåbe sig sikkerhedshensyn for at undgå konsekvenserne af udbudsretlige overtrædelser – eller i hvert fald, at sikkerhedshensynene skal have en væsentlig karakter.

Et interessant aspekt af kendelsen er Klagenævnets sondring mellem rammeaftalen som sådan og de kontrakter, der allerede var indgået på baggrund af rammeaftalen.

Klagenævnet erklærede rammeaftalen for uden virkning, hvilket betyder, at der ikke kan indgås yderligere kontrakter på baggrund af rammeaftalen. Derimod tog Klagenævnet ikke stilling til, om de allerede indgåede kontrakter også skulle erklæres for uden virkning, da Zeppelin ikke havde nedlagt påstand herom.

Havde Zeppelin nedlagt påstand om, at også de allerede indgåede kontrakter skulle erklæres for uden virkning, ville Klagenævnet have været forpligtet til at tage stilling hertil. Det synes endda at fremgå af kendelsen, at Klagenævnet ville have erklæret de allerede indgåede kontrakter for uden virkning, hvis Klager havde nedlagt påstand herom. 

Man kan altså ikke som ordregiver forvente frie rammer i forbindelse med forhandlingsprocedurer uden forudgående offentliggørelse. Heller ikke selvom man er af den opfattelse, at der er tale om forsvars- og sikkerhedsrelaterede anskaffelser.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her. 

Del 1 af nyhedsserien kan findes her.

Del 2 af nyhedsserien kan findes her.