2025-Update zur Regulierung von Finanzierungsleasing

Um den Jahreswechsel 2024/25 haben sich einigen Neuerungen zum Finanzierungsleasing ergeben. Diese wollen wir kurz darstellen:

1.    BaFin aktualisiert Merkblatt zum Finanzierungsleasing

Im Dezember 2024 hat die BaFin eine kleine Aktualisierung ihres Merkblattes zum Finanzierungsleasing vorgenommen, die sich jedoch nur aus dessen Überschrift ergibt. Vergleicht man das Merkblatt mit der Fassung von Mai 2021, so fallen die folgenden Änderungen auf:

a) Update zur faktisch - kalkulatorischen Amortisation
Die BaFin führt in ihrem Merkblatt wie bisher drei Grundtypen der Amortisation auf, die entscheidend für die Einstufung als genehmigungspflichtiges Finanzierungsleasing sind:

• Vollamortisation: In diesem Modell werden die gesamten Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die Finanzierungskosten sowie sonstigen Kosten des Leasinggebers vollständig durch die Leasingraten während der Vertragslaufzeit gedeckt.
• Teilamortisation: Hier erfolgt die Amortisation nicht nur durch die Leasingraten, sondern zusätzlich durch eine Zahlung oder Verpflichtung des Leasingnehmers. Dies kann in Form eines Andienungsrechts des Leasinggebers, einer durch ihn ausübbaren Vertragsverlängerungsoption oder einer Restwertgarantie geschehen.
• Faktisch-kalkulatorische Amortisation: Die Amortisation erfolgt hier durch eine Kombination aus Leasingraten und einer Verwertung des Leasinggegenstands nach Vertragsende. Die BaFin verweist dabei insbesondere auf das Kilometerleasing im Kfz-Bereich.

Die Abgrenzung zu einer einfachen, nichterlaubnispflichtigen Gebrauchsüberlassung fällt bei der faktisch-kalkulatorischen Amortisation besonders schwer. Bisher hieß es im BaFin-Merkblatt, dass es keiner formalen Restwertgarantie des Leasingnehmers bedarf, wenn der Leasingnehmer einen wesentlichen Teil der Kosten des Leasinggebers durch die Leasingrate abgedeckt hat und die Amortisationslücke durch die Verwertung (ohne weiteres Verleasen) geschlossen werden kann. Der Leasinggeber sei abgesichert, da er den Restwert am Markt erzielen kann und durch eine Ausgleichspflicht des Leasingnehmers bei übermäßiger Abnutzung abgesichert sei.

Insbesondere für Güter, für die es – im Gegensatz zum Kfz-Markt - keinen liquiden Zweitmarkt gibt, liegt damit der Ausschluss einer faktisch-kalkulatorischen Amortisation nahe, da hier die notwendige Verwertung nicht verlässlich erfolgen kann; aber auch auf grundsätzlich liquiden Märkten lassen sich starke Schwankungen erleben, so dass sich gezeigt hat, dass das starre Vertrauen auf einen Restwert auch hier Teil des Investitionsrisiko des Leasinggebers ist, sodass eine fehlende Amortisation naheliegen kann.

Problematisch ist, dass keine klar abgrenzbaren Kriterien existieren, anhand derer sich die Liquidität eines Zweitmarkts objektiv bestimmen lässt. Stattdessen hängt die Bewertung immer vom Einzelfall ab. Daher ist es empfehlenswert, eine schlüssige Argumentation zu erarbeiten, warum im jeweiligen Fall kein liquider Zweitmarkt vorliegt, um sich gegenüber einer möglichen Einstufung als Finanzierungsleasing abzusichern.

Den Teil zur faktisch-kalkulatorischen Amortisation hat die BaFin nun in ihrem Merkblatt angepasst. Nunmehr geht die BaFin davon aus, dass ein „auszugleichender Restwert (als Zahl) festgeschrieben“ sein muss, damit das Investitionsrisiko effektiv beim Leasingnehmer liegt. Nur dann würde es sich bei dem Vertrag um Finanzierungsleasing handeln.

Die Aktualisierung des BaFin-Merkblattes scheint daher zwar die faktisch-kalkulatorische Amortisation einzuschränken und zu konkretisieren, was vor dem Hintergrund, der oben dargestellten Abgrenzungsproblematik durchaus wünschenswert ist; allerdings führt die Änderung nun aber zu Unklarheiten in der Abgrenzung der einzelnen Grundtypen der Amortisation: Es stellt sich die Frage, wie sich dann die faktisch-kalkulatorische Amortisation noch von der Teilamortisation abgrenzt, wenn in beiden Fällen ein Restwert zugesichert wird.

Fazit und praktische Implikationen: Eine klare Abgrenzung zwischen den Grundtypen der Amortisation ist zwar nicht erforderlich, da sie jeweils die gleiche Rechtsfolge haben. Allerdings stellt sich dann die Frage, warum man die faktisch-kalkulatorische Amortisation weiterhin als eigenen Grundtyp aufführen sollte, wenn er mit der Teilamortisation verschwimmt. Es wäre daher wünschenswert, wenn die BaFin sich auf zwei Grundtypen (Voll- und Teilamortisation) beschränken würde, um insbesondere die dargestellten Unsicherheiten bei der Bewertung der Liquidität eines Zweitmarktes zu reduzieren.

Die Aktualisierung des BaFin-Merkblatts schafft jedoch auch weitere Rechtssicherheit für Leasinggeber, die nur eine einfache Gebrauchsüberlassung (und kein erlaubnispflichtiges Finanzierungsleasing) erbringen: 

• Da die BaFin nun eine explizite Festlegung des Restwerts als Voraussetzung für Finanzierungsleasing fordert, verringert sich der Anwendungsbereich der faktisch-kalkulatorischen Amortisation, soweit im jeweiligen Vertrag kein fester Restwert definiert wurde.
• Diese Neuerung bietet somit ein zusätzliches Argument dafür, dass ein Leasingvertrag nicht als Finanzierungsleasing zu qualifizieren ist, sofern der Leasingnehmer keine feste Restwertverpflichtung übernimmt.

b) Weitere Änderungen des Merkblatts
Die BaFin streicht in ihrem Merkblatt die Ausführungen zum Europäischen Pass nach § 53b KWG. Die gesetzliche Grundlage (der § 53b KWG, dort insbesondere Abs. 7), hatben sich jedoch in der jüngsten Vergangenheit nicht geändert. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei der Streichung nur um eine redaktionelle Maßnahme handelt. Auch in anderen Markblättern zu einzelnen Finanzdienstleistungen geht die BaFin im Rahmen der Ausnahmen von der Erlaubnispflicht nicht auf den Europäischen Pass ein – zumal beim Europäischen Pass ja eine Erlaubnis der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats besteht.
Ebenfalls streicht die BaFin einen Absatz im Merkblatt zu den Entscheidungen in Zweifelsfällen. Jedoch scheint auch dies nur redaktionell zu sein.

2.    DORA

Die Europäische Verordnung über die digitale operationale Resilienz im Finanzsektor (Verordnung (EU) 2022/2554 - DORA) findet seit dem 17. Januar 2025 auf alle EU regulierten Finanzunternehmen Anwendung. Die BaFin hat daher ihr Rundschreiben zu Bankaufsichtliche Anforderungen an die IT (BAIT) insoweit aufgehoben, als dass es auf Institute Anwendung fand, die nunmehr unter dem DORA verpflichtet sind, ein IKT-Risikomanagement nach Art. 5 bis 15 oder Art. 16 des DORA zu betreiben.

Bei Finanzierungsleasinginstituten handelt es sich nicht um Finanzunternehmen, die auf europäischer Ebene reguliert werden. Der Erlaubnistatbestand des Finanzierungsleasings ist ein rein nationaler Akt. Daher findet dies DORA direkt keine Anwendung auf Finanzierungsleasinginstitute.

Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch mit dem Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinmadiG), in dem er u.a. den DORA ausführt, den Anwendungsbereich des DORA ausgeweitet. Dier DORA gilt für Finanzierungsleasinginstitute entsprechend mit wenigen Anpassungen:

• Finanzierungsleasinginstitute müssen nicht die kompletten Regelungen zum IKT-Risikomanagement einhalten, sondern dürfen einen vereinfachten IKT-Risikomanagementrahmen anwenden. Nach der Gesetzesbegründung stellt dieses vereinfachte IKT-Risikomanagement geringere Anforderungen als die aktuell geltende BAIT.
• Die Pflicht zur Durchführung von bedrohungsgeleiteten Penetrationstests findet auf Finanzierungsleasinginstitute keine Anwendung.
• Die Vorgaben an das IKT-Drittparteienrisikomanagement findet keine Anwendung, wenn das Finanzierungsleasinginstitut ein Kleinstunternehmen im Sinne der DORA ist. Kleinstunternehmen sind solche Finanzunternehmen, bei denen es sich nicht um einen Handelsplatz, eine zentrale Gegenpartei, ein Transaktionsregister oder einen Zentralverwahrer handelt, die weniger als zehn Personen beschäftigt und deren Jahresumsatz bzw. -bilanzsumme EUR 2 Mio. nicht überschreitet.

Die Pflichten des DORA gelten eigentlich ab dem 17. Januar 2025. Für Finanzierungsleasinginstitute ist die Anwendung verschoben auf den 1. Januar 2027, damit eine angemessene Vorbereitung möglich ist. Ausgenommen davon sind die Anforderungen an das Meldewesen nach dem DORA. Diese Regelungen gelten ab dem 17. Januar 2025 auch für Finanzierungsleasinginstitute.

Für unregulierte Leasinggeber, die etwa nur Verträge im Rahmen vom Operating Lease abschließen, gilt der DORA nicht (es sei denn sie qualifizieren sich als IKT-Drittdienstleister und erbringen IKT-Dienstleistungen an Finanzunternehmen).