”Sproglig uklar” evalueringsmodel under light-regimet fastholdes

Klagenævnet for Udbud (herefter ”Klagenævnet”) fastholder de frie rammer under light-regimet samt ordregivers vide skøn ved evalueringen.

Faktum

Kendelsen af 16. september 2025, SurgiTeam P/S (herefter ”SurgiTeam”) mod Region Sjælland (herefter ”Regionen”), omhandler et udbud af vikarlæger til Regionens sygehuse for både korttids- og langtidsvikariater. Rammeaftalen bestod af 16 delaftaler bestående af rammeaftaler som kaskademodeller med tre leverandører per delaftale.

Da den udbudte rammeaftale omhandlede sociale og andre specifikke tjenesteydelser, som er omfattet af udbudsdirektivets bilag XIV, blev det gennemført efter reglerne i udbudslovens afsnit III, også kalder ”light-regimet”. 

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, og Regionen anvendte en pointskala med 10-pointtrin fra 0 til 100 point, hvori 100 point ville blive givet ”For den løsning der bedst opfylder ordregivers ønsker til delkriteriet”. Alle øvrige trin indeholdt en variation af formuleringen ”i forhold til den bedste løsning”, eksempelvis ville 70 point blive givet ”For den løsning hvor kvalitetsniveauet, har nogle afvigelser i forhold til den bedste løsning, der resulterer i en lettere mærkbar forskel for Ordregiver”.

Regionen tildelte delaftale 1 til Vikteam, mens SurgiTeam og Nordic Medicare Group A/S blev tildelt en anden- og henholdsvis tredjeplads i kaskaden på delaftalen. 

SurgiTeam indgav klage over Regionens beslutning. Som følge heraf annullerede Regionen tildelingsbeslutningen for at foretage en ny evaluering, og klagen blev i mellemtiden sat på pause. Efter nye beregninger besluttede Regionen at annullere tildelingsbeslutningerne for de øvrige delaftaler, da den oprindelige evaluering af tilbuddene på afgørende punkter ikke var gennemført i overensstemmelse med evalueringsmetoden beskrevet i udbudsmaterialet. 

På baggrund af en fornyet evaluering meddelte Regionen, at man havde til hensigt at tildele førstepladsen i kaskaden til VikTeam, samt andenpladsen til Carelink A/S og en tredjeplads til Nordic Medical Group. Den nye evaluering medførte således, at SurgiTeam ikke fik en plads i kaskaden med den fjerdebedste evaluering. 

I tildelingsbeslutningen blev det for så vidt angår delkriteriet ”Leveringssikkerhed” bl.a. angivet: ”Ordregiver har vurderet, at den bedste løsning i relation til delkriteriet på denne delaftale er VikTeams, og SurgiTeams løsning er derfor vurderet op i mod denne”. Regionen anvendte dermed evalueringsmodellen som en relativ model.

SurgiTeam indbragte en ny klage, som blandt andet omhandlede, at Regionen havde foretaget en åbenbart urigtig bedømmelse af VikTeams kvalitative besvarelse af ”Leveringssikkerhed”.  

Yderligere gjorde SurgiTeam gældende, at den beskrevne evalueringsmodel åbenbart måtte indebære en absolut vurdering, da ordlyden for tildeling af 100 point på skalaen: "For den løsning der bedst opfylder ordregivers ønsker til delkriteriet" kun kunne forstås som, at Regionen fastlægger det optimale niveau for, hvordan opfyldelsen af kriteriet kan ske, hvilket er et kendetegn for en absolut evalueringsmodel.

Dette mente SurgiTeam at Regionen havde bekræftet, da Regionen selv i første omgang anvendte evalueringsmodellen som en absolut model, hvilket SurgiTeam fremhævede var årsagen til, at Regionen måtte tilbagekalde de første tildelinger.

Heroverfor gjorde Regionen gældende, at udbuddet var gennemført som et light-udbud efter udbudslovens afsnit III, hvor ordregiver herefter alene er forpligtet til at fastlægge en procedure i overensstemmelse med § 2 og tildele kontrakter i overensstemmelse med den fastlagte procedure. Ydermere argumenterede Regionen for, at da de ikke var forpligtet til at offentliggøre deres detaljerede evalueringsmodel efter udbudslovens § 160, måtte en eventuel uklarhed i den faktisk offentliggjorte model ikke tillægges betydning. Afslutningsvis forklarerede Regionen, at de tilbagekaldte de oprindelige tildelingsbeslutninger, fordi brugergruppens evaluering var sket på flere grundlæggende forkerte præmisser, da brugergruppen ikke var blevet vejledt tilstrækkeligt. 

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fremhæver først og fremmest, at ordregiver har et vidt skøn i vurderingen af, hvilket tilbud der bedst opfylder de kvalitative under- og delkriterier, og at ”Klagenævnet tilsidesætter alene ordregiverens skønsmæssige vurdering af de enkelte tilbud, hvis skønnet er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn.”. 

Klagenævnet går efterfølgende ind i en vurdering af de tildelte karakterer samt begrundelsen for forskellen mellem Vikteam og SurgiTeam i forhold til konkurrenceparameteret ”Leveringssikkerhed”. SurgiTeam blev tildelt 70 point ud af 100, og Vikteam 100 point ud af 100. Med afsæt i Regionens begrundelse for evalueringen, finder Klagenævnet ikke, at der er grundlag for at konstatere, at Regionen har evalueret usagligt eller i strid med det offentliggjorte materiale, ej heller at Regionen skulle have overskredet den vide grænse for sit skøn. 

I forhold til evalueringsmodellen finder Klagenævnet, at selvom der foreligger en evalueringsmodel med ”visse sproglige uklarheder”, så medfører en almindelig sproglig forståelse, at tilbudsgivernes respektive løsninger ville blive vurderet op imod den løsning, som samlet set blev vurderet som den, der bedst opfyldte kriteriet, og at der således var tale om en relativ evalueringsmodel.

Afslutningsvis hertil udtaler Klagenævnet, at det faktum, at Regionens brugergruppe ved den oprindelige tilbudsevaluering havde misforstået, hvordan evalueringen skulle foretages, ikke betyder, at evalueringsmodellen derfor skal anses for at være uklar. 

Klagen blev ikke taget til følge.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen bekræfter endnu engang den faste og velkendte praksis for, at bevisbyrden for at anfægte kvalitative evalueringer er meget høj, og at Klagenævnet kun tilsidesætter ordregivers vurdering, hvis skønnet er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse for sit skøn, hvilket således ikke fandtes at være tilfældet i nærværende sag.

Særligt interessant er Klagenævnets tilgang til evalueringsmodellens klarhed. Selvom evalueringsmodellen indeholdt "visse sproglige uklarheder", fandt Klagenævnet, at en almindelig sproglig forståelse stadig gjorde det klart, at der var tale om en relativ evalueringsmodel. 

Udbudslovens § 160 indebærer, at alle dele af evalueringsmodellen skal offentliggøres, når der gennemføres et udbud efter afsnit II. Udbudslovens afsnit III giver ordregiveren større frihed til selv at fastlægge udbudsproceduren, samtidig med at de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed fortsat gælder og skal iagttages. 

Det forhold, at Regionens brugergruppe ved den oprindelige tilbudsevaluering havde misforstået, hvordan evalueringen skulle gennemføres, var ikke i sig selv afgørende, og skulle derfor ikke medføre, at evalueringsmodellen skal anses for at være uklar, hvilket tidligere har været udtalt af Klagenævnet i kendelse af 29. oktober 2024. I den sag var der uklarhed om, hvordan en tilbudt rabatsats skulle indgå i evalueringen i et udbud efter udbudslovens afsnit II. Også her anlagde Klagenævnet en ordlydsfortolkning men vurderede ikke, at modellen var så uklar, at den var uegnet. Der kan læses mere om den sag i vores nyhed fra november 2024 her.

Der må således være en vis formodning for, at Klagenævnet i nærværende sag var kommet frem til den samme konklusion om, om at Regionens evalueringsmodel skulle forstås som en relativ model, hvilket også synes åbenbart på baggrund af formuleringerne i pointskalaen. 

De oprindelige sager om relative evalueringsmodeller baserede sig ellers på en antagelse om, at relative evalueringsmodeller – i hvert fald for så vidt angår kvalitative kriterier – er i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip – se f.eks. Klagenævnets kendelse af 12. februar 2007, Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune. Princippet var, at de relative point ikke afspejler forskellen i kvalitet imellem de forskellige tilbud, hvorfor man skævvrider evalueringen. Klagenævnet har tilsyneladende accepteret de relative evalueringsmodeller med henvisning til forarbejderne til udbudsloven, uanset, at modellerne som sådan – i hvert fald en gang – blev betragtet som i strid med ligebehandlingsprincippet. Resultatet i forhold til lovligheden af modellen er i det lys, ikke overraskende, men det kunne have været interessant at se Klagenævnets stillingtagen til det i en sag som denne.

Uagtet kendelsens resultat og de frie rammer under light-regimet er det Bird & Birds anbefaling at sikre klare og entydige beskrivelser af evalueringsmodeller også i light-udbud. I sagen ville dette formentlig kunne være sikret ved blot at angive, at modellen var en relativ pointmodel.