Umsetzung der 5. Geldwäscherichtlinie: Ausführung der geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten durch Dritte unter dem Referentenentwurf zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/843

Der Einsatz von zuverlässigen Dritten ermöglicht den unter dem deutschen Geldwäschegesetz Verpflichteten die Auslagerung der allgemeinen geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten: Die Identifizierung wird von einem Dritten für den Verpflichteten vorgenommen. Dabei können zwei Arten von Dritten eingesetzt werden: solche, die per Gesetz als zuverlässig gelten (etwa andere Verpflichtete), und solche, die per Vertrag als zuverlässig erklärt werden (Auslagerungsdienstleister/Outsourcing Provider).
 

Ausführung von per Gesetz zuverlässigen Dritten

Bisher konnte auf die per Gesetz zuverlässigen Dritten (auch nach der Auffassung der BaFin) zurückgegriffen werden, wenn diese die Sorgfaltspflichten nach dem auf sie anwendbaren Recht durchführten. Dies bedeutete, dass ein deutsches Kreditinstitut auf ein niederländisches Kreditinstitut zurückgreifen kann, das niederländische Kreditinstitut aber nur die Anforderungen nach niederländischem Recht ausführen muss. Da in beiden Staaten die Geldwäscherichtlinie umgesetzt ist, ist dies eine praxisorientiere Vorgehensweise, die gleichzeitig der Schutzrichtung der Geldwäscherichtlinie gerecht wird. Die Umgehung des deutschen Rechts wird dadurch ausgeschlossen, dass bei der Identifizierung inländischer Kunden nicht auf ausländisches Recht zurückgegriffen werden kann. Dies bedeutet, ein deutsches Kreditinstitut kann das niederländische Kreditinstitut nicht einsetzen, um deutsche Kunden zu identifizieren.

Nach dem Referentenentwurf sollen Verpflichtete nun beim Einsatz von diesen Dritten sicherstellen, dass die Dritten stets die Vorschriften des (deutschen) Geldwäschegesetzes beachten. Hierdurch soll, so der Referentenentwurf, Aufsichtsarbitrage verhindert werden. Gerade im Zeitalter der Digitalisierung befürchtet man im Finanzministerium eine systematische Umgehung des deutschen Geldwäscherechts.

Sollte der Referentenentwurf jedoch so verabschiedet werden, kommt es zu Einschränkungen im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr. Ein deutsches Kreditinstitut müsste nunmehr sicherstellen, dass ein niederländisches Kreditinstitut bei der Identifizierung niederländischer Kunden das deutsche Geldwäscherecht beachtet, damit es für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten auf dieses zurückgreifen kann. Vor dem Hintergrund, dass es bei per Gesetz zuverlässigen Dritten keinen Vertrag zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten geben muss, führt diese Regelung dazu, dass der grenzüberschreitende Rückgriff auf einen per Gesetz zuverlässigen Dritten praktisch nicht mehr vorkommt. Per Vertrag müsste der deutsche Verpflichtete die Anwendung des deutschen Geldwäscherechts durch den ausländischen Dritten sicherstellen.

Deutschen Verpflichteten wird damit das Auslandsgeschäft unnötig erschwert. Es hätte ausgereicht, dass bereits in der Verwaltungspraxis der BaFin gelebte Umgehungsverbot gesetzlich zu normieren und somit sicherzustellen, dass inländische Kunden nach dem deutschen Geldwäscherecht behandelt werden.

Rückgriff auf zuvor erfolgte Identifizierungen

Nach der Verwaltungspraxis der BaFin war es unter gewissen Voraussetzungen möglich, auf die von einem Dritten zuvor durchgeführte Identifizierung zurückzugreifen. Der Dritte muss dadurch nicht eine neue Identifizierung vornehmen, sondern kann die erhobenen Daten an den Verpflichteten weitergeben. Diese Möglichkeit soll nun im Gesetz verankert werden.

Ein Dritter kann nach dem Referentenentwurf zur Identifizierung auf zuvor erhobene Informationen zurückgreifen, wenn diese anlässlich einer zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten Identifizierung eingeholt wurden. Die Voraussetzungen dafür orientieren sich an der Verwaltungspraxis der BaFin und lauten:

1. Die Identifizierung wurde im Rahmen der Begründung einer eigenen Geschäftsbeziehung des Dritten vorgenommen.
2. Die Identifizierung wurde nicht unter Anwendung vereinfachter Sorgfaltspflichten durchgeführt.
3. Die Identifizierung wurde vor nicht mehr als 24 Monaten abgeschlossen.
4. Es bestehen für den Verpflichteten aufgrund äußerer Umstände keine Zweifel an der Richtigkeit der übermittelten Informationen.
5. Das Gültigkeitsdatum des verwendeten Ausweisdokuments noch nicht abgelaufen ist. 

Der Verpflichtete selbst muss eine Plausibilitätsprüfung der Daten durchführen. Nach dem derzeitigen Wortlaut kann der Zeitraum von 24 Monaten wohl nicht durch eine Aktualisierung der Daten verlängert werden. Eine Gleichstellung wird jedoch am Markt als hilfreich gesehen. Die derzeitige Verwaltungspraxis der BaFin stellt insofern auf den Zeitpunkt der Erhebung der Daten ab. Eine Ausweitung des Anwendungsbereichs auf per Vertrag zuverlässige Dritte ist anscheinend (mangels Verweisung) nicht geplant.

Konsultationsfrist

Das Bundesfinanzministerium hatte den Entwurf zur Konsultation gestellt. Die Konsultationsfrist war jedoch mit nicht einmal zwei Wochen sehr knapp bemessen. Die Änderungen im Gesetzgebungsverfahren sind abzuwarten.