Die Klägerin beteiligte sich 2019 mit der Einreichung von Angeboten zu zwei Losen an einem offenen Verfahren mit europaweiter Ausschreibung der Bundesagentur für Arbeit für den Abschluss von Rahmenverträgen über die Konzeption und Durchführung von Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung. Die Beklagte teilte der Klägerin nach Bewertung der eingegangenen Angebote mit, ihre Angebote kämen nicht für einen Zuschlag in Betracht, weil sie nicht die Mindestanforderungen erfüllten. Ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren strengte die Klägerin nicht an.
Auf ihren Antrag auf Informationszugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) zu den Dokumenten über die Bewertung ihrer eigenen Angebote teilte die Beklagte ihr zwar die Einzelbewertungen in den Wertungsbereichen mit, lehnte jedoch eine Bekanntgabe der Wertungsbegründungen unter Hinweis auf die Vertraulichkeit der Angebote und deren Bewertung im Vergabeverfahren ab.
Der Verwaltungsgerichtshof München änderte das erstinstanzliche Urteil und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Einsicht in die Wertungsbegründung zu den von ihr eingereichten Konzeptangeboten zu gewähren. Die dagegen gerichtete Revision der Beklagten blieb vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) ohne Erfolg.
Das Bundesverwaltungsgericht erkannte der Klägerin im Einklang mit Bundesrecht einen Anspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG auf Einsicht in die Wertungsbegründung ihrer zu den Losen 3 und 6 des Vergabeverfahrens eingereichten Konzepte zu.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird das IFG nach § 1 Abs. 3 IFG nur durch solche Normen verdrängt, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich als abschließende Regelung verstehen. Maßgeblich ist, ob die anderweitige Regelung dem sachlichen Gegenstand nach Regelungen über den Zugang zu amtlichen Informationen trifft und diesen Zugang nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein oder typischerweise gestattet und an nach dem IFG informationspflichtige Stellen adressiert ist.
Vergaberechtliche Informationsvorschriften, die sich auf ein abgeschlossenes Vergabeverfahren beziehen, gehen dem IFG nicht vor. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV regelt nicht den Zugang zu Informationen, sondern schließt ihn aus; er begründet gerade keine behördliche Informationspflicht, sondern ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV und § 134 GWB, die öffentliche Auftraggeber zur unverzüglichen Unterrichtung erfolgloser Bieter über die Ablehnungsgründe verpflichten, weisen keinen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt auf. Beide Vorschriften begründen lediglich eine verfahrensbegleitende punktuelle Unterrichtungspflicht mit einem auf spezifische Informationen begrenzten Informationsgehalt und einem eingeschränkten Adressatenkreis. Ein allgemeiner Informationsanspruch ohne diese zeitliche und sachliche Eingrenzung läuft dem Zweck der Regelungen nicht konzeptionell zuwider.
Auch dem Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gemäß § 165 GWB kommt jedenfalls für den Zeitraum nach Abschluss eines Vergabeverfahrens kein Vorrang nach § 1 Abs. 3 IFG gegenüber einem Anspruch aus § 1 Abs. 1 IFG zu. Das gilt unabhängig davon, ob ein Nachprüfungsverfahren stattgefunden hat oder noch zulässigerweise hätte eingeleitet werden können. § 165 GWB gestaltet das Recht auf Akteneinsicht nicht als geschlossenes System aus, das einen Informationszugang ausschließlich während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens zuließe.
§ 5 Abs. 2 Satz 2 VgV schreibt die vertrauliche Behandlung von Angeboten und der Dokumentation über Öffnung und Wertung auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vor. Aus dem systematischen Zusammenhang, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck ergibt sich jedoch, dass diese Vertraulichkeitspflicht allein dem Schutz der genannten Informationen gegenüber Dritten dient und dem jeweiligen Bieter im Hinblick auf Informationen über sein eigenes Angebot nicht entgegengehalten werden kann.
Eine Wettbewerbsverfälschung durch Kenntnis der Wertungsdetails des eigenen Angebots scheidet auch deshalb aus, weil ein entsprechender Anspruch auf Informationszugang jedem teilnehmenden Unternehmen gleichermaßen zustünde. Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU schließt nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) lediglich die Weitergabe von Wirtschaftsteilnehmerinformationen an Dritte aus, nicht jedoch die Übermittlung an den betroffenen Bieter selbst.
Das Urteil hat erhebliche Bedeutung für die Vergabepraxis und stärkt die Rechtsstellung unterlegener Bieter nachhaltig.
IFG-Anspruch besteht auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens: Bieter können auch dann noch Informationszugang verlangen, wenn das Vergabeverfahren bereits beendet ist.
Kein Nachprüfungsverfahren erforderlich: Der IFG-Anspruch besteht unabhängig davon, ob ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren stattgefunden hat oder noch zulässigerweise hätte eingeleitet werden können. Das IFG-Instrument stellt damit eine eigenständige und ergänzende Rechtsschutzmöglichkeit dar.
IFG-Antrag als Instrument der Qualitätssicherung und Rechtsverfolgung: Unterlegene Bieter können über einen IFG-Antrag detaillierte Wertungsbegründungen erlangen und so ihre künftigen Angebote gezielt verbessern. Darüber hinaus kann die erlangte Wertungsbegründung eine wichtige Grundlage für die Prüfung von Schadensersatzansprüchen bieten – etwa bei erkennbaren Fehlern in der Angebotswertung. Kommen die gewonnenen Informationen zu dem Ergebnis, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Wertung Vergabeverstöße begangen hat, kann der unterlegene Bieter Schadensersatzansprüche nach § 181 GWB in Betracht ziehen.
Geltung auch im Anwendungsbereich der Landesinformationsfreiheitsgesetze: Die Entscheidung erging zwar zum Bundes-IFG. Da die Informationsfreiheitsgesetze der Länder strukturell vergleichbar ausgestaltet sind, entfaltet sie jedoch Orientierungswirkung auch für Vergabeverfahren, auf die das jeweilige Landesrecht Anwendung findet. Unterlegene Bieter sollten daher auch in diesen Fällen prüfen, ob ein Antrag nach dem einschlägigen Landesgesetz in Betracht kommt.
Grenzen beachten: Die Vertraulichkeitsvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV dient allein dem Schutz von am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen vor einer Weitergabe ihrer als vertraulich gekennzeichneten Informationen an Dritte. Informationen über konkurrierende Angebote bleiben weiterhin geschützt. Soweit eine Offenlegung drittbezogener Informationen unvermeidlich wäre, sollten Auftraggeber vor der Gewährung des Informationszugangs prüfen, ob zunächst die Einwilligung der betroffenen Dritten eingeholt werden kann; andernfalls sind erforderliche Schwärzungen von der Behörde vorzunehmen.
Praktische Vorbereitung für Auftraggeber: Der vorliegende Fall belegt, dass die Trennung von Informationen über Angebote verschiedener Bieter im Rahmen der Dokumentation möglich ist und in der Verwaltungspraxis im Einzelfall auch erfolgt. Auftraggeber sollten ihre Bewertungsdokumentation von Beginn an so strukturieren, dass bieterindividuelle Wertungsbegründungen ohne unverhältnismäßigen Aufwand isoliert werden können. Dabei ist zu beachten, dass die Dokumentation der Angebotsbewertung künftig nicht nur intern als Vergabeakte dient, sondern auch Grundlage eines IFG-Verfahrens werden kann: Was heute intern formuliert wird, kann morgen offengelegt werden müssen. Bewertungsentscheidungen sollten daher klar, nachvollziehbar und in sich konsistent dokumentiert sein. Ergänzend lohnt ein Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Akteneinsicht bei der Energiekonzessionsvergabe nach §§ 46 ff. EnWG (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 2021 – EnZR 29/20 – „Gasnetz Rösrath"), in der der Kartellsenat vergleichbare Transparenzanforderungen entwickelt hat. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Rechtsprechung des BVerwG und diejenige des BGH in diesem Bereich künftig gegenseitig beeinflussen werden.