Zamówienia publiczne a konsekwencje wojny na Ukrainie

Wstęp

Atak Rosji na Ukrainę ma daleko idące konsekwencje zarówno dla życia obywateli Ukrainy, jak i mieszkańców innych części świata. W odpowiedzi na atak militarny Rosji, Rada Unii Europejskiej przyjęła kilka pakietów sankcji,[1] z których ostatni został uchwalony 21 lipca 2022 r. Za pomocą tych sankcji KE chce doprowadzić do zakłóceń w rosyjskiej gospodarce, próbując tym samym zakończyć wojnę. Niewątpliwie sankcje te odbędą się kosztem rynku wewnętrznego oraz będą obciążeniem dla wydatków publicznych. Wpłyną też na sposób wydatkowania pieniędzy unijnych przez kraje członkowskie. Sankcje dotyczą również prawa zamówień publicznych, tj. zamawiający mają zakaz wykonywania zamówień na rzecz wykonawców powiązanych z Rosją, zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio.[2]

Kilka krajów przyjęło również środki mające na celu poszerzenie sankcji lub zwalczenie pośrednich skutków wojny w ramach zamówień publicznych. Większość przyjętych środków dotyczy na przykład zakłóceń w światowych łańcuchach dostaw, a co za tym idzie – zmienności cen.

W niniejszym artykule opisujemy bezpośrednie konsekwencje najnowszych sankcji dla postępowań przetargowych i udzielania zamówień przez instytucje zamawiające. Zwrócimy również uwagę na niektóre środki przyjęte przez poszczególne państwa członkowskie i Wielką Brytanię.

Sankcje wobec Rosji – zamówienia publiczne

Sankcje przyjęte w odpowiedzi na wojskowy atak Rosji na Ukrainę na początku 2022 r.[3] stanowią uzupełnienie środków nałożonych dotychczas na Rosję w związku z aneksją Krymu i nieprzestrzeganie Porozumień mińskich (mających na celu zakończenie agresji w części Donbasu).[4] Sankcje w obecnym kształcie obejmują zarówno restrykcje nałożone na Rosjan, jak i całkowity zakazu importu i eksportu niektórych towarów i usług.

Kwestie zamówień publicznych zostały poruszone w piątym pakiecie sankcji, który został przyjęty w kwietniu 2022 r. Od tego czasu art. 5k rozporządzenia 883/2014[5] wyraźnie zakazuje instytucji zamawiającej udzielenia lub kontynuowania realizacji zamówienia publicznego lub koncesyjnego objętego dyrektywami w sprawie zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem osób fizycznych będących obywatelami Rosji, podmiotów oraz osób ściśle powiązanych z Rosją.

Zakaz obejmuje wszystkie osoby fizyczne posiadające obywatelstwo rosyjskie, osoby prawne, podmioty i inne organy z siedzibą w Rosji. Zakazem objęte są również osoby niebędące Rosjanami lub podmioty nierosyjskie, tj. osoby prawne, podmioty lub organy, których prawa własności należą bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% do osoby będącej obywatelem Rosji lub rosyjskiego podmiotu. Innymi słowy, zamawiający mają zakaz udzielania zamówień spółkom, w których większościowym udziałowcem lub ostatecznym beneficjentem jest rosyjski obywatel lub spółka rosyjska. Zakaz dotyczy również zawierania umów z przedstawicielami osób lub podmiotów wymienionych powyżej. Wreszcie, co nie mniej ważne, zakaz obejmuje również podmioty, na których polega wykonawca, jeżeli podmiot ten wykonuje lub ma wykonywać ponad 10% zamówienia.

Zakaz udzielania zamówień publicznych lub kontynuowania wykonywania zamówienia jest rozszerzony na zamówienia wyraźnie wyłączone z zakresu dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Przykładowo, zamawiający nie mogą udzielać zamówień i koncesji związanych z obrotem nieruchomościami, produkcją i nadawaniem programów radiowych i audiowizualnych, usługami komunikacji elektronicznej oraz usługami arbitrażowymi, koncyliacyjnymi i prawnymi podmiotom, które objęte są zakresem art. 5k rozporządzenia 883/2014.[6]

Dla umów i koncesji już zawartych art. 5k ust. 4 rozporządzenia 883/2014 przewiduje okres przejściowy. Wszystkie umowy zawarte przed 9 kwietnia 2022 r. są zwolnione z zakazu do 10 października 2022 r. Po tym terminie umowa zostanie rozwiązana lub zawieszona bezterminowo i bezwarunkowo, w zależności od krajowego systemu prawnego.[7]

Zakaz udzielania zamówień lub koncesji obywatelom i spółkom rosyjskim nie jest bezwzględny, ponieważ właściwy organ krajowy[8] może zezwolić na udzielenie lub dalsze wykonywanie ograniczonej liczby zamówień, takich jak zamówienia dotyczące międzyrządowej współpracy w zakresie programów kosmicznych, przywozu lub transportu gazu ziemnego i ropy naftowej oraz przywozu lub transportu do UE węgla. Po udzieleniu zezwolenia należy poinformować o tym pozostałe państwa członkowskie w terminie dwóch tygodni.[9] 

Jak ustalić, czy oferent lub podwykonawca jest objęty zakazem?

Zakaz udzielania zamówień obywatelom i firmom rosyjskim jest skierowany do instytucji zamawiających. W związku z tym, jeśli zamawiający nie zastosuje się do zakazu, może stać się podmiotem dochodzenia i kar.[10] Ustalenie czy wykonawcy mają zakaz udziału w postępowaniu, ma zatem ogromne znaczenie dla zamawiających. Instytucja zamawiająca będzie musiała starannie zbadać pochodzenie wykonawcy i ewentualnie podwykonawców lub innych stron, na których wykonawca chce polegać. Badanie przeszłości może okazać się trudne, ponieważ im więcej jest zaangażowanych pośredników, tym bardziej prawdopodobne jest, że zamawiający będą musieli sięgać do rosyjskich źródeł, aby dowiedzieć się, kto jest ostatecznym beneficjentem wykonawcy. Właściwe przeprowadzenie dochodzenia w sprawie przeszłości wykonawcy może okazać się szczególnie trudne dla zamawiających o ograniczonych zasobach. KE chcąc pomóc instytucjom zamawiającym sugeruje, aby żądać od wykonawcy oświadczenia, w którym deklaruje on, że żadna z sankcji nie ma wobec niego zastosowania.[11] W przypadku uzasadnionych wątpliwości dotyczących otrzymanych informacji zaleca się jednak, aby zamawiający zażądał dodatkowych informacji. W przypadku nieotrzymania potrzebnych informacji po złożeniu wniosku jedyną rozsądną reakcją wydaje się wykluczenie wykonawcy lub rozwiązanie umowy.

Poza instytucjami zamawiającymi wykonawcy odgrywają ważną rolę w zapewnieniu skutecznego egzekwowania sankcji. Konkurujący wykonawcy mogą odgrywać ważną rolę w przypadku, gdy zamawiający mają trudności ze zbadaniem przeszłości danego oferenta. Oprócz motywacji natury etycznej, konkurujący wykonawca ma ekonomiczny motyw, aby doprowadzić do ujawnienia wykonawców spełniających warunki zakazu, gdyż w takim przypadku wykonawca doprowadzający do ujawnienia ma większe szanse na zdobycie zamówienia.

Niezależnie od motywacji, sugerujemy wykonanie czterech kroków w celu ustalenia czy wykonawca lub podwykonawca objęty jest zakazem uzyskania zamówienia:

1. Ustalenie czy wykonawca jest obywatelem rosyjskim, czy osoba prawna (niezależnie od formy prawnej) jest zarejestrowana w Rosji lub czy ma siedzibę w Rosji;
2. Ustalenie czy dana osoba prawna należy, bezpośrednio lub pośrednio (w ponad 50%), do osoby lub podmiotu wymienionego w punkcie (I);
3. Ustalenie czy oferent jest reprezentowany przez osoby fizyczne lub osoby prawne, które działają w imieniu osoby lub podmiotu wymienionego w punkcie (I) lub(II);
4. Ustalenie czy podwykonawca lub dostawca – spełniający kryteria (I) lub (II) – wykonuje lub ma wykonać więcej niż 10% całkowitej wartości zamówienia.[12] 

Jak ustalić, czy wykonawca należy do firmy lub osoby fizycznej pochodzącej z Rosji?

Zgodnie z sankcjami z udziału w przetargu wykluczona jest jakakolwiek osoba prawna, jeśli jest ona w ponad 50% własnością, bezpośrednio lub pośrednio, Rosjanina lub firmy pochodzącej z Rosji. Na pierwszy rzut oka kryterium to wydaje się proste. Jeśli jednak firmy są tylko częściowo "rosyjskie", ustalenie czy własność firmy jest rzeczywiście w ponad 50% rosyjska, może okazać się trudne. Na przykład, jak zdecydować, czy dana spółka ma zakaz udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli w 30% należy do spółki rosyjskiej, a w pozostałych 70% do firmy założonej w UE, choć ta unijna spółka jest w 40% własnością spółki rosyjskiej? Komisja odpowiada na to pytanie w swoim FAQ.[13] Według KE należy obliczyć, w jakiej części dany wykonawca bezpośrednio i pośrednio należy do rosyjskiej osoby fizycznej lub spółki, niezależnie od poziomu własności. Na podanym przykładzie oznacza to, że 30% udziałów należy do rosyjskiej osoby fizycznej, dodatkowo w 40% z pozostałych 70% udziałów należy do rosyjskiej spółki, co daje 28% całkowitej wartości udziałów. Jeśli dodamy 28% do 30% udziałów w spółce rosyjskiej, okaże się, że wykonawca ten jest w 58% bezpośrednio i pośrednio własnością rosyjską, co oznacza zakaz udziału w przetargu.

Jak ustalić, czy podwykonawca lub dostawca uczestniczy w realizacji zamówienia w ponad 10% i jakie są tego konsekwencje?

W swoim FAQ, Komisja podaje wskazówki, jak ustalić, czy "rosyjski" podwykonawca lub dostawca wykonuje lub ma wykonać zamówienie w ponad 10% jego wartości.[14]

Po pierwsze Komisja wyjaśnia, co należy rozumieć pod pojęciami "podwykonawca" i "dostawca". Terminy te mają obejmować wszystkie strony w łańcuchu dostaw, a więc nie tylko bezpośredniego podwykonawcę lub dostawcę danego wykonawcy, ale także podmioty znajdujące się na dalszych szczeblach łańcucha dostaw. Nie ma też znaczenia, czy podwykonawca lub dostawca świadczy usługi, roboty budowlane czy dostawy. Wreszcie Komisja wyjaśnia, że kryterium jest spełnione, jeśli wykonawca potencjalnie korzysta z podwykonawcy lub dostawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli faktycznie jeszcze na nim nie polega.

Komisja podaje również wskazówki, jak postępować z podwykonawcą lub dostawcą, który został objęty zakazem. W tej sytuacji preferowanym rozwiązaniem jest zastąpienie takiego podmiotu inną osobą.[15] Dopiero gdy nie ma możliwości takiego zastąpienia, Komisja sugeruje rozwiązanie umowy. Komisja podkreśla również, że zastąpienie podwykonawcy lub dostawcy powinno zawsze odbywać się zgodnie z zasadami niedyskryminacji i równego traktowania.

Co zrobić, gdy zawarta już umowa jest niezgodna z sankcjami?

Umowy, które już obowiązują, mogą być co do zasady wykonywane do 10 października 2022 r. Po tej dacie wszystkie umowy niezgodne z sankcjami, muszą zostać rozwiązane. Komisja zaleca, aby zamawiający udzielali nowych zamówień na długo przed tym terminem.

Rozwiązanie umowy na podstawie rozporządzenia 883/2014 uznaje się za spowodowane nieprzewidzianym zdarzeniem. Sam ten fakt jest jednak niewystarczający do udzielenia nowego zamówienia w trybie negocjacji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Tylko w przypadku, gdy jest to uzasadnione, zamawiający może udzielić zamówienia na tej podstawie. Co do zasady, udzielenie nowego zamówienia powinno nastąpić po przeprowadzeniu zwykłej lub przyspieszonej procedury.

W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji na temat stosowania procedury przyspieszonej Komisja odsyła do swoich wytycznych opublikowanych w następstwie kryzysu COVID-19 i kryzysu azylowego.[16] Wytyczne dotyczą stosowania trybu negocjacji bez uprzedniej publikacji, która została określona w art. 32 dyrektywy 2014/24/UE. Procedura ta umożliwia zamawiającemu bezpośrednie negocjacje z potencjalnymi wykonawcami, a następnie bezpośrednie udzielenie zamówienia. W szczególności Komisja odwołuje się do warunków zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia określonych w art. 32 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2014/24/UE. Do warunków tych należy całkowita konieczność udzielenia zamówienia ze względu na wyjątkowo pilną potrzebę spowodowaną przez wydarzenia nieprzewidywalne dla zamawiającego oraz gdy nie można dotrzymać terminów przewidzianych dla zwykłej procedury. Innymi słowy, bezpośrednie udzielenie zamówienia wstępnie wybranemu wykonawcy jest wyjątkiem, możliwym do zastosowania wtedy, gdy tylko jeden podmiot jest w stanie zrealizować zamówienie w ramach ograniczeń technicznych i czasowych wynikających z wyjątkowo pilnej potrzeby.

Środki przyjęte przez poszczególne kraje

Wojna na Ukrainie ma destrukcyjny wpływ na światowe łańcuchy dostaw, które już wcześniej były pod dużym naciskiem spowodowanym pandemią COVID-19. Pojęcia takie jak niedobory, opóźnienia i inflacja są obecnie często używane do opisania aktualnych wyzwań gospodarczych. Wyzwania te nakładają się na już odczuwalne skutki sankcji. W sposób nieunikniony wyzwania ekonomiczne wpływają również na zamówienia publiczne. Aby złagodzić skutki obecnych problemów z łańcuchem dostaw w obszarze zamówień publicznych, kilka krajów podjęło własne inicjatywy, wyjaśniło w jaki sposób należy stosować istniejące przepisy lub przyjęło inne środki.

Jednym z takich działań, na które warto zwrócić uwagę, jest przyjęta przez Wielką Brytanię propozycja stosowania podejścia "open book" w przypadku materiałów, których cena ulega znacznym wahaniom. Zgodnie z tą koncepcją, zamawiający i wykonawca nie określają sztywnej ceny, ale wyrażają zgodę na to, że oferent uzyska materiały za możliwie najlepszą cenę, co jest zobowiązany wykazać.

Belgia i Francja powstrzymały się od przyjęcia nowych przepisów. Kraje te opublikowały wytyczne dotyczące sposobu wykorzystania obecnych przepisów prawnych do walki z aktualnymi wyzwaniami gospodarczymi, a także co do sposobu przestrzegania sankcji UE. We Francji opublikowano przewodnik zawierający wytyczne dla zamawiających dotyczące sposobu wprowadzania zmian do realizowanych umów w przypadku, gdy materiały stały się zbyt drogie lub niedostępne. Ponadto podano wskazówki, jak postępować w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, siły wyższej i klauzul dotyczących zmiany cen.

Podobnie Francja, jak i Niemcy opublikowały wytyczne dotyczące sposobu przestrzegania sankcji UE oraz konsekwencji ich nieprzestrzegania. W Niemczech Federalne Ministerstwo Gospodarki i Technologii udostępniło również dokument w postaci oświadczenia własnego, które wykonawcy mogą wypełnić, w celu potwierdzenia, że stosują się do sankcji UE.

Polska przyjęła inne podejście. Władze przyjęły nowe przepisy, które mają zastosowanie równolegle do już istniejących przepisów dotyczących zamówień publicznych. Nowe przepisy obejmują takie zagadnienia jak nowe podstawy obligatoryjnego wykluczenia, sposób w jaki określana jest rosyjska własność lub zaangażowanie oraz kary za nieprzestrzeganie tych przepisów.

Włochy przyjęły mechanizmy prawne zapewniające swobodę w umowach w przypadku problemów z cenami spowodowanych zakłóceniami w łańcuchach dostaw. Na przykład przywrócony mechanizm zmiany cen w zamówieniach publicznych umożliwia system waloryzacji cen w górę i w dół w przypadku zmian cen istotnych materiałów budowlanych. Ponadto, w celu przeciwdziałania ewentualnym wahaniom cen, zamawiający otrzymuje polecenie dokonania rezerwacji, w odniesieniu do których stosowany jest Fundusz Korekty Cen ustanowiony przez włoskie Ministerstwo Infrastruktury. 

I wreszcie, w Holandii rząd przedstawił wskazówki dla zamawiających i wykonawców, jak radzić sobie z sankcjami UE nałożonymi na Rosję, między innymi publikując własne FAQ.[17] W swoim FAQ rząd dość szczegółowo wskazuje, jak należy ustalać, czy dany wykonawca podlega zakazowi. Na przykład, rząd holenderski uściśla definicję własności i kontroli poprzez odniesienie do Dobrych praktyk UE opublikowanych przez Grupę Roboczą Doradców ds. Stosunków Zagranicznych.[18] Rząd daje dalsze wytyczne zamawiającym i wykonawcom wskazując na możliwość zwrócenia się do określonego departamentu Ministerstwa Spraw Gospodarczych i Polityki Klimatycznej w celu sprawdzenia wykonawców. Rząd holenderski opublikował również dokument dotyczący sposobu ubiegania się o zezwolenie, o którym mowa w art. 5k ust. 2 rozporządzenia 833/2014, tj. o zwolnienie z zakazu.[19] Co ważne, rząd holenderski odpowiada na pytanie, co zrobić w przypadku domniemanego naruszenia sankcji UE. Sugeruje on skorzystanie z narzędzia udostępnionego przez UE pn. Sanctions Whistleblower Tool lub dotarcie do właściwych departamentów rządowych.[20]

Wniosek

Sankcje przyjęte w odpowiedzi na atak wojskowy Rosji na Ukrainę mają daleko idące konsekwencje 
w obszarze zamówień publicznych. Zasadniczo wszyscy wykonawcy powiązani w znacznym stopniu z Rosją, są wykluczeni z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak ustalenie stopnia powiązania z Rosją może być w praktyce dość trudne. Mamy jednak nadzieję, że zamawiający są w stanie w praktyce właściwie ocenić, czy wykonawcy powinni zostać wykluczeni. Wytyczne udzielone w kilku krajach stanowią dobrą praktykę. Pozwala to przypuszczać, że w ślad za nimi pójdą kolejne kraje. Będziemy na bieżąco śledzić nowe informacje dotyczące wojny na Ukrainie i prawa zamówień publicznych.

[1]Council Decision (CFSP) 2022/327 of 25 February 2022 amending Decision 2014/512/CFSP concerning restrictive measures in view of Russia’s actions destabilising the situation in Ukraine (“Regulation 2022/576”).

[2] See Directive 2014/23/EU; Directive 2014/24/EU; and Directive 2009/81/EC.

[3] Regulation 2022/576.

[4] Council Regulation (EU) 2022/576 of 8 April 2022 amending Regulation (EU) No 833/2014 concerning restrictive measures in view of Russia’s actions destabilising the situation in Ukraine (“Regulation 833/2014”).

[5] Regulation 833/2014.

[6] Article 5k(1) Regulation 2022/576.

[7] See European Commission, Public Procurement Frequently Asked Questions – As of 2 June 2022 (“EC FAQ”), question 28.

[8] The competent authorities per member state are defined in Annex 1 to Regulation 833/2014.

[9] Article 5k(3) Regulation 2022/576.

[10] EC FAQ, question 14.

[11] EC FAQ, question 11.

[12] Article 5k(1) Regulation 833/2014 and https://www.pianoo.nl/sites/default/files/media/documents/2022-04/circulaire_nieuw_sanctiepakket_rusland_heeft_gevolgen_voor_overheidsaanbestedingen_14april2022.pdf.

[13] EC FAQ, question 23.

[14] EC FAQ, question 17.

[15] EC FAQ, question 21.

[16] See for instance Communication from the Commission Guidance from the European Commission on using the public procurement framework in the emergency situation related to the COVID-19 crisis 2020/C 108 I/01, point 2.3

[17] The document can be found using the following link (only in Dutch): https://www.pianoo.nl/nl/regelgeving/crisis-en-inkoop/veel-voorkomende-vragen-sancties-rusland.

[18] The document can be found using the following link: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-8519-2018-INIT/EN/pdf.

[19] The document can be found using the following link (only in Dutch): https://www.pianoo.nl/sites/default/files/media/documents/2022-06/220622-handleiding-mandaat-penwoordvoerder.pdf.

[20] The EU Sanctions Whistleblower Tool can be found using the following link: https://eusanctions.integrityline.com/frontpage.