Rozszerzona i zaostrzona odpowiedzialność karna podmiotów uczestniczących w przetargach oraz aukcjach – nowelizacja Kodeksu Karnego

Co i kiedy?

1 października 2023 r. weszły w życie przepisy nowelizujące art. 305 KK (na podstawie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks Karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2022 r. poz. 2600) („Nowelizacja”).

Celem zmian było dostosowanie przepisu karnego do obecnych realiów rynkowych. Zmiany wprowadzone Nowelizacją znacząco rozszerzają stosowanie art. 305 KK.

Poniżej przedstawiamy listę ważniejszych zmian.

• Po raz pierwszy odwołano się do „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” jako odrębnego przedmiotu ochrony prawnokarnej. Oznacza to, że od 1 października karalnym jest zakłócanie każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego zarówno w trybie „przetargu”, jak i innego trybu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowanego w ramach ustawy prawo zamówień publicznych („PZP”) - zarówno konkurencyjnego, jak i niekonkurencyjnego, np. zamówienia z wolnej ręki, czy negocjacji bez ogłoszenia.
• Usunięto wymóg publicznego charakteru przetargu. Pominięcie określenia „publiczny” spowodowało, iż przepis ten obejmuje ochroną również przetargi prywatne, w tym prowadzone na podstawie przepisów kodeksu cywilnego.
• Prawodawca wyodrębnił też odmianę czynu zabronionego dotyczącego aukcji. Oznacza to, że przepis obejmuje ochroną również aukcje.
• Przepis zakazuje takich czynów, jak wejście w porozumienie, przekazanie lub rozpowszechnianie informacji oraz przemilczenie istotnych okoliczności (definicja tych pojęć w dalszej części) dotyczących trwającego lub przygotowywanego przetargu/aukcji/postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
• Zmiana zaostrza maksymalny wymiar kary za wejście w porozumienie, przekazanie lub rozpowszechnianie informacji oraz przemilczenie istotnych okoliczności, z 3 do 5 lat pozbawienia wolności.
• Gdy sprawca dopuszcza się czynów zabronionych w art. 305 KK, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, zagrożony jest surowszą karą – od 6 miesięcy do lat 8 pozbawienia wolności.

Czym jest przestępstwo z art. 305 KK?

Pojęcie „zakłócania” przetargu/aukcji/postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje wiele postaci czynów zabronionych określonych w art. 305 KK.

• Udaremnianie - działania mające na celu doprowadzenie do uniemożliwienia odbycia się lub kontynuacji przetargu/aukcji/postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
• Utrudnianie - negatywne wpływanie na przebieg lub wynik przetargu/aukcji/postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (np. nakłanianie do nieskładania ofert), także działania wypaczające konkurencję pomiędzy uczestnikami;
• Wejście w porozumienie (zmowa przetargowa) - jakiekolwiek wspólne działanie szkodliwe dla zamawiającego (uczestników lub osób trzecich);
• Przekazanie lub rozpowszechnienie nieprawdziwej informacji;
• Przemilczanie istotnych okoliczności, do których przekazania (ujawniania) podmiot był obowiązany.

Aby móc przypisać sprawcy odpowiedzialność karną, powyższe czynności powinny stanowić działanie na szkodę „interesu publicznego” albo na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, które prowadzą (lub mają prowadzić) postępowanie, bądź na rzecz którego przetarg albo aukcja jest (lub ma być) przeprowadzana.

Na czym polega istotność powyższych zmian?

Nowelizacja rozszerzyła zakres stosowania art. 305 KK na czyny popełnione w związku z aukcją oraz z wszystkimi trybami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto przepis nie różnicuje odpowiedzialności w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia. Stąd, sankcją karną mogą być zagrożeni uczestnicy obrotu biorący udział w aukcjach lub przetargach, których przedmiot jest nawet niewielkiej wartości.

Kto jest zagrożony karą?

Odpowiedzialność karną może ponieść każda osoba fizyczna, która dokonuje, usiłuje, namawia lub wydaje polecenie zakłócenia przetargu/aukcji/postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Może to być prezes zarządu spółki, pracownik spółki, ale również pracownik instytucji organizującej przetarg/aukcje/postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Odpowiedzialność może ponieść również osoba prawna (jak np. spółka z.o.o. czy spółka akcyjna) – stanowi o tym art. 16 ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

Osoba prawna może zostać ukarana karą pieniężną w wysokości od 1000 do 5 000 000 złotych oraz może być na nią nałożony m.in. zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.

A kto kary może uniknąć?

Ustawa implementująca Dyrektywę ECN+ oraz zmieniająca ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów, która weszła w życie 20 maja 2023 r., dodała § 6 w art. 305 KK, zgodnie z którym nie podlega karze sprawca przestępstwa określonego w art. 305 § 1 lub 2 KK, który:

• zawiadomił o fakcie popełnienia zmowy przetargowej organ powołany do ścigania przestępstw lub organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego UE lub Komisję Europejską; i
• ujawnił wszystkie istotne okoliczności tego przestępstwa, zanim organ powołany do ścigania przestępstw się o nim dowiedział.

Tym samym, tzw. wnioskodawcy leniency będą mieć szansę na uniknięcie zaostrzonej i rozszerzonej odpowiedzialności karnej.

Jakie działania warto podjąć?

Nieprawidłowości zagrożone sankcją z art. 305 KK mogą wystąpić nie tylko – jak dotychczas – u pracowników zajmujących się zamówieniami publicznymi, ale również wśród osób zajmujących się zamówieniami prywatnymi (aukcjami lub przetargami). Dotyczy to nie tylko osób zajmujących się sprzedażą, ale także zakupami. Rozszerzenie zakresu przedmiotowego odpowiedzialności karnej o przetargi prywatne oznacza, że sprawcami takiego przestępstwa mogą być także osoby działające w imieniu zamawiającego nieobjętego PZP.

Rekomendujemy zatem sprawdzenie, czy wewnętrzna polityka compliance uwzględnia zmienioną treść art. 305 KK.

W razie jakichkolwiek wątpliwości jesteśmy do Państwa dyspozycji.