Schiedsrichter und Theaterintendant – BAG zur Arbeitnehmereigenschaft

Als Arbeitgeber Gestaltungsspielräume nutzen: freie Mitarbeiter und Arbeitnehmer durch Konsensprinzip und Weisungsrechte (u. a.) abgrenzen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat kurz vor Jahresende 2025 zwei Entscheidungen zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Dienstnehmern – und damit zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte – getroffen. Während es Schiedsrichter-Assistenten der 3. Fußball-Liga als freie Dienstnehmer einstufte (BAG, Beschluss vom 03.12.2025 – 9 AZB 18/25), qualifizierte das Gericht den Generalintendanten eines städtischen Theaters als Arbeitnehmer (BAG, Beschluss vom 02.12.2025 – 9 AZB 3/25). Die – in der Sache nicht neuen – unterschiedlichen Ergebnisse verdeutlichen, worauf Arbeitgeber bei der Einordnung achten sollten und welche Gestaltungsspielräume sie nutzen können.

Jeweilige Vertragsgestaltung und Praxis entscheidend

Dem Schiedsrichter-Assistenten entging ein potenzieller Rahmenvertrag mit der DFB Schiri GmbH zum Einsatz in der 3. Fußball-Liga - weshalb er gegen diese klagte. Dieser Vertrag hätte keine Verpflichtung zur Übernahme von Spielleitungen vorgesehen, sondern diese nur nach dem Konsensprinzip vergeben. Dabei hätten Freistellungen eintragen und Einsätze auch nach Einteilung noch abgelehnt werden können. Eine Vergütung wäre pro Spieleinsatz gezahlt worden. 

Anders sah die vertragliche Situation im Falle des Generalintendanten aus: dieser schloss einen befristeten "Intendantenvertrag" mit einem städtischen Theater, welches er gemeinsam mit dem Verwaltungsdirektor leitete und dabei für künstlerische Entscheidungen (Spielplan, Rollenbesetzung, Regie) eigenverantwortlich zuständig war. Er unterlag der Rechtsaufsicht des Oberbürgermeisters, der auch bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Verwaltungsdirektor in allen Bereichen eingreifen konnte. Seine Vergütung wurde monatlich ausgezahlt. 

Arbeitnehmereigenschaft ist nicht berufs- oder branchenabhängig

Jeweilige rechtliche Grundlage beider Entscheidungen des 9. Senats ist der Begriff des „Arbeitnehmers“. Nach § 611a Abs. 1 BGB ist dies, wer zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Entscheidend dabei ist stets eine Gesamtbetrachtung aller Umstände im Einzelfall – sowohl bei Schiedsrichtern als auch Theaterintendanten. Dabei bestimmt die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit den Grad der persönlichen Abhängigkeit vom Arbeit- bzw. Auftraggeber. Grundsätzlich gilt: viele Tätigkeiten können sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im freien Dienstverhältnis ausgeübt werden – ausschlaggebend und damit entscheidend für die Anwendbarkeit verschiedener (Schutz-)Vorschriften ist vielmehr die jeweilige tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses. 

Der Theaterintendant ist weisungsgebunden – der Schiedsrichter-Assistent nicht 

Das BAG lehnte eine Weisungsgebundenheit des Schiedsrichter-Assistenten mit dem Argument ab, dass er Einsätze im Vorfeld durch "Freistellungen" ausschließen und auch nach Einteilung noch ablehnen könne, ohne dadurch Sanktionen befürchten zu müssen. Für jeden einzelnen Spieleinsatz gelte vielmehr das Konsensprinzip, eine einseitige Anweisung der DFB Schiri GmbH zur Mitwirkung an einem bestimmten Spiel sei nicht möglich. Während des Spiels leite er dieses weisungsungebunden lediglich auf Grundlage der Fußballregeln. Selbst bei unzutreffender Beurteilung seien seine Entscheidungen verbindlich und könnten nur durch den Schiedsrichter selbst korrigiert werden. Zudem sei nur eine einsatzbezogene Zahlung zu erwarten gewesen, was für ein Dienstverhältnis spreche.

Beim Generalintendanten verhält es sich grundlegend anders: Trotz weitreichender künstlerischer Freiheiten unterliegt er wesentlichen – auch ablauforientierten – Weisungen des Oberbürgermeisters. Zudem ist der Generalintendant stark in die arbeitsteilige Organisation des Theaters eingebunden, eine permanente enge Abstimmung mit dem Verwaltungsdirektor unumgänglich. Für eine persönliche Abhängigkeit spreche weiter, dass bei Meinungsverschiedenheiten der Oberbürgermeister entscheide. Zudem erhielt der Generalintendant ein festes monatliches Bruttogehalt – typisch für ein Arbeitsverhältnis.

Praktische Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber

• Weisungsrechte präzise definieren: ergebnisorientierte Vorgaben und Konsensprinzip sprechen für freie Mitarbeit, ablauforientierte Weisungen für Arbeitsverhältnisse
• Organisationseinbindung planen: je stärker die Einbindung in arbeitsteilige Prozesse oder die betriebliche Organisation, desto eher liegt ein Arbeitsverhältnis vor
• Vergütungsmodell bewusst wählen: Feste monatliche Gehälter sprechen für Arbeitsverhältnisse, rein einsatzbezogene Vergütungen für freie Dienstverhältnisse
• Pflichten und Abhängigkeiten klären: Genehmigungspflichten für Nebentätigkeiten, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und detaillierte Urlaubsregelungen sind Indizien für Arbeitsverhältnisse
• Gesamtbetrachtung im Blick behalten: auch wenn einzelne Aspekte für freie Mitarbeit sprechen (wie die freie Zeiteinteilung beim Generalintendanten), können andere Umstände (wie umfassende Weisungsrechte des Arbeitgebers) in der Gesamtschau überwiegen!

Gestaltungsspielräume nutzen! 

Beide Entscheidungen zeigen, dass eine hochqualifizierte oder spezialisierte Tätigkeit grundsätzlich sowohl im Arbeitsverhältnis als auch in freier Mitarbeit ausgeübt werden kann. Die Abgrenzung ist keine Frage der Berufsbezeichnung oder Branche, sondern der jeweiligen tatsächlichen und konkreten Ausgestaltung. Arbeitgeber haben Gestaltungsspielräume, müssen diese aber konsequent nutzen. Wer freie Dienstnehmer beschäftigen möchte, muss ihnen beispielsweise auch echte Freiheit bei der Auftragsannahme und -ausführung gewähren. Wer hingegen Weisungsrechte, Organisationseinbindung und arbeitnehmerähnliche Pflichten etabliert, muss mit der Annahme eines Arbeitsverhältnisses rechnen – unabhängig davon, was im Vertrag steht.